よくわからん答案４
民法演習サブノート 答案？ １４１〜
第１４１問
１ 小問⑴
⑴ ⅰ AがBから譲渡通知を委託されていた場合
AはBから譲り受けた売掛金債権の弁済を請求することが考えられる（466条1項）。
これに対して、CはAB間の債権譲渡はCに対抗できないため、Aの請求は認められないと主張することが考えられる（467条1項）。
債権の譲渡の通知は譲渡人が債務者に通知をする必要がある。そして、本件では譲受人であるAが通知をしているため、売掛債権の譲渡はCに対抗できないとも思える。
しかし、債権譲渡の通知をすることができるのは、債権の譲渡人とその包括承継人、同人の受任者である。そして、本件のAは債権の譲渡人であるBから委託を受けているため、受任者にあたる。そうすると、Aは有効に債権譲渡の通知をすることができる。
よって、AはCに対して売掛金債権の弁済を請求することができる。
⑵ ⅱ Aが自発的に通知を行っていた場合
Aが自発的に行った場合には、Aは債権譲渡の通知をすることができない。
２ 小問⑵
⑴ ⅰ 緊急搬入時にDの家族が付き添っていた場合
DはFに対して債務不履行に基づく損害賠償請求をすることが考えられる（415条1項）
Fに債務不履行があったといえるか。
本件では、FとDの家族の間では準委任契約（656条）が締結されている。そのため、FはDについて善管注意義務を負う（644条）。そうすると、Dには適切な検査及び転院措置を行う義務があったといえ、これを怠ったことは善管注意義務違反にあたる。したがって、Dには債務不履行が認められる。
そして、Dには化膿性髄膜炎が生じたことによる治療費等の損害が生じている。
また、Fには上記の義務違反がある以上、帰責自由が認められる（415条1項ただし書）。
以上のことから、DのFに対する請求は認められると考えられる。
そして、債務不履行に基づく請求について、注意義務の軽減を認める規定はない。
⑵ ⅱ D自身が救急車を要請したが、単身搬送中に意識不明に陥った場合
FはDへの簡易な処方は緊急事務管理にあたるため、注意義務が軽減されると主張する（698条）。
DとFには何らの法律上の関係がなく、FはDに対して何らの義務を負っていなかったといえる。
そして、Dは高熱を出し、救急車で搬送されており、Dには身体に対する急迫の危害があったといえる。そして、FはDの危害を免れさせるために簡易な処方を行っている。これらのことから、Fによる簡易な処方は緊急事務管理にあたる。
よって、注意義務の軽減は認められる。
第１４２問
１ 小問⑴
⑴ BはDに対して、Cの相続税の半分の額を事務管理（697条1項）による費用償還請求を行う（702条1項）。
⑵ 事務管理が成立するか。
BはCの相続税を支払う法律上の義務は有していなかった。そして、Bの相続税の支払いにより、Dは相続税を払わなくていいという利益を得ている。そうすると、BはCに対して費用償還請求をすることができる。
⑶ そして、BとDはともにCの子であるから相続人であり（887条1項）、その相続分は２分の１ずつである（900条４号）。そうすると、Cが負っていた上記の費用償還義務の半額をDが負うことになる。
⑷ よって、BはDに対してCの相続税の半分の額を請求することができる。
２ 小問⑵
⑴ FとGはEの賃料債権を相続により２分の１ずつ承継する（896条1項本文、900条４号）。
⑵ では、Gが納付した所得税と市県民税に関する償還請求権は認められるか。
所得税の納付は他人の事務にはあたらないため、事務管理は成立しない。
⑶ そのため、相殺（505条1項）をすることもできない。
３ 小問⑶
⑴ JはIが相続財産を売却することにより得た対価は「受取物」にあたるとして、引き渡しを請求することが考えられる（701条、646条1項）。
⑵ JがIによる相続財産の処分行為を承認した場合には、相続財産の対価は「受取物」にあたる。
⑶ よって、Jの請求は認められる。
第１４３問
１ 小問⑴
⑴ 事務管理（697条1項）が成立し、代金の増額は有効になる。
⑵ しかし、事務管理は事務管理者と本人の間の法律関係を指し、事務管理者が本人の名で第三者となした法律効果を本人に及ぼすためには、代理その他別個の法律関係を必要とする。
そうすると、Dがした行為をABに帰属させるためには、DがAとBの代理人である必要がある。DはAとBの代理人であるから問題はないと考えられる。もっとも、Dが代理権を濫用した場合や（107条）、Dが代金を増額させる権限を有していなかった場合には、Dが増額を承諾した行為は無権代理となり（113条1項）、A及びBの追認がなければ有効とならない。
２ 小問⑵
⑴ 事務管理が成立し、解除の効果は有効になる。
⑵ しかし、事務管理は事務管理者と本人の間の法律関係を指し、事務管理者が本人の名で第三者となした法律効果を本人に及ぼすためには、代理その他別個の法律関係を必要とする。
当事者の一方が数人ある場合には、契約の解除はその全員からしなければならない（544条1項）。
AがBに無断で解除の意思表示をしたことは無権代理？？
無権代理に当たる場合には、Bが追認しない限り、CはAによる解除が有効であることを理由に、甲の引き渡しを拒否できない。
第１４４問
１ CはBに対して不当利得返還請求を行う（703条）。
２⑴ Bは甲の修理費10万円という利得を得ている。
⑵ また、CはAから甲の修理費を受け取ることができていないため、甲の修理費10万円という損失が生じている。
⑶ Bの利得がなければ、Cの損失は生じていないため、両者には因果関係が認められる。
⑷ Bの利得に法律上の原因がないといえるか。
AとBの賃貸借契約を全体としてみて、Bが対価関係なしに利益を受けたといえる場合には、公平の観点から法律上の原因が認められると解すべきである。
AとBの間には、甲を賃貸借する際の甲の修理費についての定めはない。そのため、Bは甲の修理について何らかの対価を支払ったという事情はないといえる。したがって、Bの利得には法律上の原因がないといえる。
３ よって、CのBに対する不当利得返還請求は認められない。
第１４５問
１ 小問⑴
⑴ ⅰAB間の売買契約が無効であった場合 （121条の2第1項？）
AはBに対して、10万円を返還するように原状回復請求を行う。
無効であるから、AとBは互いに原状回復義務を負う。
よって、AのBに対する請求は認められる。
⑵ ⅱAが振込以来用紙の振込先欄に誤って記載した場合 （表示の錯誤では？だったら121条の２？違う？）
AはBに対して10万円の不当利得返還請求（703条、704条）をすることが考えられる。
イ Aは10万円の損失を受けている
ウ Bは10万円の利得を得ている。
エ Aが書き間違ったことによりAが損失を受けており損失と利得には因果関係が認められる。
オ 法律上の原因AのBに対する代金債務は存在しないため、Bの利得には法律上の原因がない。
よって、請求は認められる。
⑶ ⅲC銀行の従業員が誤って振り込んだ場合
CはBに対して10万円の不当利得返還請求（703条、704条）をすることが考えられる。
イ Cは10万円の損失を受けている。
ウ Bには10万円の利得が生じている。
エ Fが誤って振り込んだことによりCに損失が生じBに利得が生じているため、両者には因果関係が認められる。
オ BはC銀行に対して10万円の預金債権を得る根拠がないため、Bの利得には法律上の原因が認められない。
よって、Cの請求は認められる。
２ 小問⑵
⑴ IはHに対して30万円を不当利得返還請求をすることができるか。
⑵ Iは30万円の損失を受けている。
⑶ Hは30万円の利得を得ている。
⑷ HがIから30万円を騙し取ったことで、Iは30万円の損失を受け、Hは30万円の利得を受けている。そのため、Iの損失とHの利得には因果関係が認められる。
⑸ Hの利得に法律上の原因がないといえるか。
騙取金について①損失と利得との間における社会的因果関係及び②利得者の悪意または重過失が必要となる。
上述のように因果関係は認められる（①充足）。
Hが悪意または重過失があるような事情は認められない（②不充足）。
したがって、法律上の原因がないとはいえない。
⑹ よって、Iの請求は認められない。
第１４６問
１ BはAに対して不法行為に基づく損害賠償請求（709条） （←題意ではない？）
故意がある。
甲の時価１万円の損害
故意がなければ損害は生じなかったといえるため、因果関係は認められる。
よって損害できる？
２ BはAに対して不当利得返還請求(支出利得だから事務管理ってこと？不当利得の類型論わからん)
Bに損失があるといえるか。
BはAのCに対する譲渡を承認し、AのCに対する譲渡を有効とした場合には、甲の所有権をBは失うことになる。そうすると、Bは甲の１万円の損失を被ることになる。
Aには甲を売ったことによる１万円の利得を得たといえる。なぜなら、甲の時価は１万円であり、３万円で売ったのはAの成果といえるからである。
損失がなければ利得はなかったため因果関係も認められる。
Aが甲を得たという利得には法律上の原因の原因はない。
よって、BはAに対して１万円を請求することができる。
３ BはCに対して不当利得返還請求をすることが考えられる。
Bは甲を失ったことによる１万円の損失がある。
Cは甲を得ており利得がある。
損失がなければ利得はなかったため、因果関係も認められる。
Cは無権利者から甲を譲り受けており、Cが甲を得たことについて法律上の原因はない。
ここで、Cは善意の占有者であるから果実を取得すると主張する（189条1項）。
Cは善意であるから、上記主張は認められる。
よって、BのCに対する不当利得返還請求は認められない。
４ BはCに対して191条本文に基づく損害賠償請求や709条に基づく損害賠償請求をすることはできない。
第１４７問
１ AはBに対して甲の贈与契約が公序良俗に反して無効であると主張し（90条）、原状回復請求として、甲の返還を請求することが考えられる（121条の２第１項）。
これに対して、Bは不法原因給付であるから、甲の返還請求は認められないと主張する（708条）。
では、AはBに甲を「給付」したといえるか。不動産の贈与における「給付」の有無は登記の状態で判断する。
本件では、甲の登記がAからBに移転しているかはわからない。そのため、甲の登記がBに移転している場合には、「給付」したといえることになる。
よって、甲の登記がBに移転している場合にはBの主張が認められ、AのBに対する請求は認められない。
２ AはBに対して所有権に基づく返還請求権としての甲の明渡請求をすることが考えられる。
不法原因給付を理由として、甲の返還請求が認められない場合、甲の所有権は反射的効果としてBに移転する。そのため、Aによる甲の所有権に基づく請求は認められない。
よって、前述したように、甲の登記がBに移転していた場合、不法原因給付を理由として甲の返還請求が認められず、AのBに対する所有権に基づく請求も認められない。
第１４８問
１ 設問⑴
本件被害者はAに対して不法行為に基づく損害賠償請求をすることが考えられる（709条１項）。
では、Aに「過失」が認められるか。
「過失」の有無は予見可能性を前提として結果回避義務違反の有無によって判断する。
本件では、甲により重い神経症状が発生することは知られていたため、被害者に対する権利・法益侵害および損害が発生することについて、予見可能性は認められる。
医薬品については、副作用の被害を適正な範囲内に留めることがで結果回避義務となる。本件の甲については、既存のワクチンと同程度の頻度・重症度の副作用に留まっているため、Aには結果回避義務違反は認められない。
よって、本件被害者の請求は
２ 設問⑵
本件被害者はAに対して不法行為に基づく損害賠償請求をすることが考えられる。
では、Aに「過失」が認められるか。
「過失」の有無は前述のようにして判断する。
甲については、重篤な副反応の生じる恐れが専門雑誌で指摘されているため、被害者に対する権利・法益侵害および損害が発生することについて、予見可能性は認められる。
甲については、既存のワクチンよりも重症度の高い副反応が生じているため、結果回避義務違反が認められると考えられる。もっとも、他の安全確認等を行っていれば、結果回避義務違反は否定されるとも考えられる。
よって、 本件被害者の請求は認められる可能性も認められない可能性もある。
よくわからん答案３
民法演習サブノート７１〜
第７１問
１ BはAに対してすべり台の引き渡しの強制を求めることができるか。
⑴ BはAに対してすべり台を引き渡す債務を負っていたか。
BとAの間ではすべり台を５万円で売買するという売買契約（555条）が締結されている。
そうすると、BはAに対してすべり台を引き渡す債務を負っていた。
⑵ そして、債務者が任意に債務の履行をしないときには債権者は裁判所に履行の強制を請求することができる（414条1項）。
本件のBはすべり台を引き渡すという債務を履行していない。
また、債務の性質上、強制執行を許さないというような性質はない（414条1項ただし書）。
２ どのような方法での強制を求めることができるか。
？？？
第７２問
１ 小問⑴
AB間には売買契約（555条）が締結されている。そして、甲のエンジンには不具合が生じているため、甲はAB間の契約の内容に適合していないといえる。そのため、AはBに対して追完請求をすることが考えられる（562条1項本文）。
Bは過分な費用を要するため、履行不能（412条の2第1項）であるから、追完請求はできないと反論することが考えられる。
履行不能にあたるか。
そうすると、取引上の社会通念上履行不能にあたるといえる。
したがって、履行不能にあたる。
よって、AはBに対してエンジンを載せ替えて甲を引き渡すことを請求できない。
２ 小問⑵
AはBに対して債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項）をすることが考えられる。
履行不能となっても、415条1項に基づく請求は可能である（412条の2第2項）
そして、BはAに対して甲の引き渡しを行っていないため、債務の不履行がある。
そして、 Aには甲の引き渡しを受けられないことにより、履行利益である転売利益という損害が生じている。
もっとも、Bに帰責自由が認められない場合には、損害賠償請求は認められない（415条1項ただし書）。
そして、帰責自由が認めれられない場合には、Aは契約を解除することで債務を免れることが考えられる（542条1項１号）。また、Aは解除をしない場合でも、反対給付の履行を拒むこともできる（536条1項）
第７３問
１ 小問⑴
⑴ BはAに対して、売買契約（555条）に基づく灯油引渡請求をすることが考えられる。
⑵ これに対して、Bは履行の拒絶をすることが考えられる（567条2項、1項）。
ア 567条の適用を受けるには、Bの灯油引渡債権が特定物債権となっている必要がある。
イ 種類債権が特定されるには、「必要な行為」を完了する必要がある（401条2項）。本件の売買契約は、AがB宅を訪れ給油するというものであるから、Aは持参債務を負っていたといえる。
持参債務の場合、現実の提供をしなければ必要な行為をしたとはいえない。また、給付する物が他の種類物と区別されている必要がある。
ウ 本件のAについては、配送車に灯油を準備していた。そして、Aは配送車にBに供給する灯油以外も積載していた。そうすると、AはBに供給する灯油と他の灯油を区別しているとはいえない。
エ したがって、Bの灯油引渡債権は特定物債権となっていない。
オ よって、Bは履行の拒絶をすることはできない。
⑶ 以上より、Bの請求は認められる。
２ 小問⑵ 解除はせんの？受領義務を認めるのかという話？
⑴ BはAに対して、売買契約（555条）に基づく灯油引渡請求をすることが考えられる。
⑵ Aは履行の拒絶（536条1項）をすることが考えられる。
種類物債権が履行不能となるためには、特定物債権となっている必要がある。
種類債権が特定されるには、「必要な行為」を完了する必要がある。本件の売買契約では、 灯油の引き渡しはAの営業所で行われることになっていたため、灯油の引渡債務は取立債務であったといえる。
取立債務の場合、「必要な行為」は、目的物を他の物から分離し、引渡しの準備をし、その旨を債権者に通知することである。
⑶ BはAの責に帰すべき事由により、履行不能となっているため、Aは履行拒絶することができないと反論する（536条2項）。
Aは履行の提供をしており（492条）、Bは受領していない。そのため、Bは受領遅滞に陥っている（413条1項）。そうすると、Aは自己の財産に対するのと同一の注意をすれば足りる。そして、受領遅滞中に履行不能となった場合、当事者の双方の責に帰することができない事由により履行不能となった場合、債権者の責に帰すべき事由によるものとみなされる（413条の2第1項）。
本件のAには上記の注意義務に反するといえるような事情はない。また、Bは受領遅滞にあったといえる。そうすると、本件で灯油の引き渡しが履行不能となったことはBの責に帰すべき事由によるものとみなされる。
よって、Aは灯油の引き渡しを拒絶できる。
⑷ 以上より、Bの請求は認められない。
第７４問
１ ⑴の場合
⑴ BはAに対して委任契約（643条）の債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項）をすることが考えられる。
⑵ Aに債務不履行が認められるか。
AはBから依頼されて甲をBから借りて運転していた。そのため、 Aは委任事務を処理するために甲をBから受け取っているといえ、BはAに対して受取物返還義務（646条1項）を負う。この債務は、特定物である甲を引き渡す債務であるから、引き渡しをすべき時の現況でその物を引き渡せば足りる。
本件のAが甲を引き渡すべき時期は、買い物を終え、BをB宅まで送り届けた時点である。甲のヘッドランプが壊れたのは商業施設の駐車場であるから、甲のヘッドランプは引き渡すべき時期よりも前に壊れていたといえる。そうすると、Aはヘッドランプが壊れた状態の甲を引き渡せば足りる。
したがって、Aがヘッドランプが壊れた甲をBに引き渡しても、Aには債務不履行は認められない。
⑶ よって、BはAに対して損害賠償請求をすることはできない。
２ ⑵の場合
⑴ BはAに対して委任契約（643条）の債務不履行に基づく損害賠償請求（415条1項）をすることが考えられる。
⑵ Aに債務不履行が認められるか。
AはBから依頼されて甲をBから借りて運転していた。そのため、 Aは委任事務を処理するために甲をBから受け取っているといえ、BはAに対して受取物返還義務（646条1項）を負う。この債務は、特定物である甲を引き渡す債務であるから、引き渡しをすべき時の現況でその物を引き渡せば足りる。
本件のAが甲を引き渡すべき時期は、買い物を終え、BをB宅まで送り届けた時点である。甲のヘッドランプが壊れたのは、Bを送り届けた後にBに無断でドライブに出かけた時である。そうすると、甲のヘッドランプは引き渡すべき時期よりも後に壊れているといえ、Aはヘッドランプの壊れていない甲を返還する義務を負っている。
したがって、Aがヘッドランプの壊れた甲をBに引き渡すことは、債務不履行にあたるといえる。
⑶ よって、BはAに対して損害賠償請求をすることができる。
３ ⑶の場合
⑴ Bは売買契約（555条）の目的物が契約内容に適合していないとして、債務不履行に基づく損害賠償請求をすることが考えられる（564条、415条1項本文）
⑵ AとBは甲の売買契約を甲のヘッドライトが壊れる前に締結している。甲の引き渡し債務は特定物債務であるから、Aは甲の引き渡し時に有する状態で引き渡さなければならない。引き渡す時期は原則として、契約の締結時であるから、Aは契約締結時の状態で甲を引き渡さなければならない。そうすると、ヘッドライトが壊れた甲を引き渡すとことは、債務の不履行にあたるといえる。
⑶ よって、BはAに対して債務不履行に基づく損害賠償を請求することができる。
⑷ また、BはAに対して、追完請求（562条1項）をすることができ、これに応じない場合には代金減額請求（563条1項）をすることができる。
第７５問
１ 小問⑴
法律の規定により利息が生じる場合に法定利率が基準となる。この場合には、
また、当事者の合意で利息が生じる場合で、利率が約定しない場合には、法定利率が用いられることになる。
２ 小問⑵
⑴ 債務不履行構成の場合
債務不履行に基づく請求（415条1項）の場合はその請求をした時点から履行遅滞に陥ると解される。そのため、Ⅱの時点が起算点となる。
⑵ 不法行為構成の場合
不法行為に基づく請求（709条）の場合は損害の発生した時点から、履行遅滞に陥ると解される。そのため、Ⅰの時点が起算点となる。
３ 小問⑶
この場合、債務不履行構成の場合でも、不法行為構成の場合でもⅠの時点が法定利率の基準となる。
第７６問
１ 小問⑴
BのAに対する415条1項に基づく損害賠償請求が認められれば、Dはこの権利を相続するため（896条）、DはAに損害賠償請求をすることができる。
⑴ BとAは雇用関係にあり（623条）、AはBに対して安全配慮義務を負っていた。安全配慮義務は、結果発生の予見可能性が前提となる。
本件では、AはCが素行の悪さを知っており、Cによる何らかの被害が生じることが想定できた。そうすると、AはBに対して、防犯設備を充実させたり、宿直の業務についての教育などをする義務を負っていたといえる。しかし、Aの社屋にはインターホンなどの防犯設備が施されておらず、宿直業務に関する従業員に対する教育も行われていなかった。このような状況では、A社は安全配慮義務を尽くしたとはいえない。
したがって、A社には安全配慮義務違反が認められる。
⑵ 死亡により、遺失利益などの損害が生じている。
⑶ 安全配慮義務を尽くしていれば、上記の損害は生じなかったため、因果関係も認められる。
⑷ また、帰責事由も認められる（415条1項ただし書き）。
⑸ よって、BのAに対する損害賠償請求権は認められ、相続人であるDはAに対して損害賠償請求をすることができる。
２ 小問⑵
415条1項損害賠償請求と同様に、DはAに709条に損害賠償請求ができるか。
⑴ 上述のような義務を負っていたにもかかわらず、その義務を怠っている。
そうすると、Aには過失が認められる。
⑵ Bは生命を侵害され、遺失利益などの損害が生じている。
⑶ また、過失と損害には因果関係も認められる。
⑷ よって、DはAに対して709条に基づく損害賠償請求をすることができる。
第７７問
１ ⑴「5月1日」と合意していた場合
Aが履行遅滞（412条１項）に陥っているとして、損害賠償請求をすることが考えられる（415条１項本文）。
履行遅滞にあったといえるか。
確定期限があるときは、債務者はその期限の到来した時から遅滞の責任を負う（412条１項）。
本件では、引き渡しの時期を「5月1日」と合意しているため、5月1日が期限となる。そして、Aは6月1日の時点で甲をBに引き渡していないため、5月1日以降について遅滞の責任を負う。
よって、⑴の場合、BはAに対して損害賠償を請求することができる。
２ ⑵「甲の製作者Cの生存中」とだけ合意していた場合
Aが履行遅滞（412条１項）に陥っているとして、損害賠償請求をすることが考えられる（415条１項本文）。
履行遅滞にあったといえるか。
不確定期限が定められている場合には、期限の到来後に請求を受けた時または期限の到来したことを知った時のいずれか早い時から遅滞の責任を負う（412条２項）。
本件では、「甲の製作者Cの生存中」とだけ合意されている。そして、これはCが生存していれば履行するのはいつでも良いため、不確定期限にあたる。そうすると、甲が生存している6月1日現在、Aは履行遅滞に陥っていない。
よって、⑵の場合、BはAに対して損害賠償請求をすることはできない。
３ ⑶合意がなかった場合
Aが履行遅滞（412条１項）に陥っているとして、損害賠償請求をすることが考えられる（415条１項本文）。
履行遅滞にあったといえるか。
債務の履行について期限を定めなかったときは、債務者は履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負う（412条３項）。
本件では履行について期限を定めていない。そのため、AはBから履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負うことになる。
よって、BはAに対して履行の請求をしてAが履行をしなければ、履行遅滞を理由とする損害賠償請求をすることができる。
第７８問
１ ⑴の場合
BはAに対して履行遅滞による損害賠償請求（415条１項本文）をすることが考えられる。
これに対して、Aは未曾有の大地震により返済できなかったと主張する。
しかし、不可抗力であることは、抗弁とはならない（419条３項）。そのため、Aの主張は認められない。
よって、BはAに対して損害賠償請求をすることができる。
２ ⑵の場合
BはAに対して履行遅滞による損害賠償請求をすることが考えられる。
これに対して、Aは損害の額が証明されていないため、損害賠償請求はできないと主張する。
しかし、金銭債務に関する損害賠償の場合、損害の証明は不要となる（419条２項）。そのため、Aの主張は認められない。
よって、BはAに対して損害賠償請求をすることができる。
３ ⑶の場合
BはAに対して履行遅滞による損害賠償請求をすることが考えられる。
AはBは投資などを一切せず放置していたのであるから、Bには損害が生じないと主張する。
しかし、遅延損害金は法定利率により定められる（419条１項）。
よって、BはAに対して損害賠償請求をすることができる。
４ ⑷の場合
BはAに対して履行遅滞による損害賠償請求をすることが考えられる。また、100万円の返済を受けていた場合には200万円に増やすことができたとして100万円の損害賠償請求を主張する。
しかし、損害は遅延損害金に限られ、他の損害については請求できない。
よって、BはAに対して遅延損害金の部分に限って、損害賠償請求をすることができる。
第７９問
１ 小問⑴
BはAに対して履行不能を理由として、損害賠償請求をすることが考えられる（415条１項）。そして、履行不能の場合には債務の履行に代わる請求を行うことになる（415条2項１号）。
不動産の二重譲渡の場合には、当該不動産の登記を移転させた場合には、履行不能に陥ると解される。
本件では、Cが甲土地の登記を具備したため、Aの債務は履行不能となっている。
よって、BはAに対して損害賠償請求をすることができる。
２ 小問⑵
履行不能の場合、不能となった時点で債務者は填補賠償請求権を取得するため、その時点が損害賠償請求権の算定の基準となる。
本件で、履行不能となるのはCが甲土地の登記を具備した時点である。
よって、損害賠償額は6月1日の所有権移転登記手続完了時を基準として算定される。
３ 小問⑶
解除（542条）をして填補賠償請求する場合（415条2項３号）、塡補賠償請求権は当然に減額される。そのため、Bは200万円の支払い義務を負う。
一方で、解除しない場合は履行不能を理由として填補賠償請求をすることになる（415条2項１号）。この場合、ABの一方が相殺の意思表示をすれば（506条1項）、Bは代金債務を免れて200万円の支払い義務のみを負う。
法律構成が変わるのみで結果は変わらないと考えられる。
第８０問
１ 小問⑴
BはAに対して債務不履行を理由とする損害賠償請求をする（415条１項本文）。
では、その損害の範囲はどのように解すべきか。
損害は原則として、通常生ずべき損害に限られ（416条１項）、当事者が予見可能であった場合のみ、特別の損害も損害に含まれる（416条１項）。
本件では、6月1日に履行不能となっており、この時点で債務の不履行が生じているといえる。そして、ABCのいずれも甲土地の価値が上昇し続けることを予見すべきであったとはいえない。そうすると、Bの損害は6月1日の時点での甲土地の時価である1400万円である。
よって、BはAに対して1400万円の損害賠償請求をすることができる。
２ 小問⑵
BはAに対して債務不履行を理由とする損害賠償請求をする（415条１項本文）。
では、その損害の範囲はどのように解すべきか。
損害は原則として、通常生ずべき損害に限られ（416条１項）、当事者が予見可能であった場合のみ、特別の損害も損害に含まれる（416条１項）。
３ 小問⑶
よくわからん答案２
民法演習サブノート 答案？
第１問 民法の基本原則
１ ⑴について
Aは所有権に基づく妨害排除請求権を行使することが考えられる。
これに対して、B市はAが未成年であることを理由に請求を拒絶することを主張する。
２ ⑵について
Aは所有権に基づく妨害排除請求権を行使することが考えられる。
これに対して、B市は
３ ⑶について
B市はAに対して、地上権を設定するように請求する。
では、Aに上記の設定に応じる義務があるか。
私的自治の原則がある以上、何の根拠もなく地上権の設定に応じる義務はない。
４ ⑷について
権利濫用（1条3項）にあたるため、認められない。
５ ⑸について
B市はAの親から地上権の設定を受けたこと（269条の2第1項）をAに対して主張することが考えられる。
これに対して、Aは上記の地上権には登記がないため、B市はAに対して地上権を対抗できないと主張する（177条）。
さらにAの上記主張に対して、B市はAは177条にいう「第三者」にあたらないと反論をする。
「第三者」とは、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいう。単なる悪意者は「第三者」に含まれるものの、登記の欠缺を主張することが信義則に反するような背信的悪意者は「第三者」に含まれない。
本件の Aは？
よって、
第２問
１ 小問⑴
契約の当事者となるためには、私権が必要である。そして、私権を得るのは生まれた時にえらえれる（）。
2017年８月の時点では、Aは生まれていないため、Aは私権を得ていない。そうすると、Aは契約の当事者となることができない。
よって、Aは本件の契約の当事者となることができず、本件の契約は無効となる。
２ 小問⑵
⑴ 前段について
胎児は相続については生まれたものとみなされる（886条1項）。
そうすると、AはCの権利義務を相続することになる。そのため、Cの相続人はBのAの二人となる。そして、相続分はそれぞれ2分の1ずつとなる。
⑵ 後段について（条文引け）
胎児が死亡して生まれた場合には、886条1項の適用はなく、胎児は相続について生まれたものとはみなされない（886条2項）。
本件のAが死亡して生まれた場合には、Bの相続人はBとEの二人となる。そして、相続分はそれぞれ2分の1ずつとなる。
３ 小問⑶
不法行為に基づく損害賠償請求（709条）について、胎児は生まれたものとみなされる（721条）。
そうすると、Cの死亡にかかる損害賠償請求権については、Aは生まれたものとみなされ損害賠償請求権を有することになる。
では、Bが締結した本件の和解契約は認められるか。（争いあるっぽいな）
判例は停止条件説。解除条件説もある。
第３問
１ 小問⑴
CはAに対して売買契約(555条)に基づく代金100万円の支払い請求をすることが考えられる。
これに対して、 Aは自身が意思無能力者であるから売買契約は無効であると主張する（3条の２）。
40年前に結婚したことを忘れていることは異常であり、このような状況では意思能力を欠いていると言わざるをえないと考えられる。
よって、Aは自身が意思無能力を理由として代金の支払いを拒むことができる。
２ 小問⑵
手段として、成年後見制度（8条）、補助制度（11条）、補佐制度（15条）が考えられる。
これらは法律行為を行う能力を制限するものである。
３ 小問⑶
任意後見契約は、任意後見契約法に定められている。任意後見契約が効力を生ずるには、本人の事理弁識能力が不十分な状況になった後に、家庭裁判所が、受任者を監督する者を選任しなければならない。
第４問
１ 小問⑴
CまたはDはAの法定代理人（824条？）として、AB間の売買契約を取り消すことを主張する（5条2項）。
Aは17歳の未成年（4条参照）であるから、法律行為を行う場合には、法定代理人の同意を得なければならない（5条1項本文）。しかし、AはCとDの同意を得ていない。また、AB間の売買は「単に権利を得、又は義務を免れる法律行為」にも当たらない（5条1項ただし書）。
よって、CまたはDはAB間の売買契約を取り消すことができる。
２ 小問⑵
⑴ 前段について
取り消された行為は初めから無効であったとみなされる（121条1項）。そして、無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は原状回復義務を負う（121条の2第1項）。
そうすると、AはBに甲を返還する義務を負い、Bは20万円をAに返還する義務を負う。そして、両者は同時履行の関係となる（533条）。
⑵ 後段について
ア 甲が破損していた場合
行為の時に意思能力を有しなかった者はその行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う（121条の2第3項）。
甲が破損していた場合、Aは何の利益も受けていないといえる。
よって、甲が破損していた場合、Bは何らの返還義務を負わない。
イ 甲をEに売却していた場合
現存利益はどのように解すべきか。
？？？
よって、AはBに対して5万円を返還する義務を負う。
３ 小問⑶
法定代理人が処分を許した財産を処分する場合には、法定代理人の同意は不要となる（5条3項）。
CおよびDはAに対してアルバイトで稼いだお金は自由に使用してよいと述べていたため、Aがアルバイトで稼いだお金は処分を許された財産といえる。そうすると、Aはアルバイトで稼いだお金をCおよびDの同意なく処分できるため、AB間の売買は取り消すことができない。
よって、CまたはDはAB間の売買を取り消すことはできない。
４ 小問⑷
⑴ 前段について
Aが売買契約書に年齢を「20歳」と記載した行為は、「詐術」にあたるため、AB間の売買を取り消すことはできないのではないか（21条）。
「詐術」には、人を欺くに足りる言動を用いて相手方の誤信を誘起し、または誤信を強めた場合も含まれる（最判S44.2.13）。
契約書の年齢の欄に虚偽の事実を書くことは考え難いため、契約書の年齢の欄に虚偽の事実を書くことは「詐術」に当たるといえる。
したがって、Aが売買契約書に年齢を「20歳」と記載した行為は、「詐術」にあたる。
よって、CまたはDはAB間の売買を取り消すことができない。
⑵ 後段について
法律行為の相手方が誤信していないような場合には、「詐術」には当たらないと解される。
本件のBはAが未成年者であることを知っていたため、Aが売買契約書に年齢を「20歳」と記載した行為は「詐術」にあたらない。
よって、CまたはDはAB間の売買契約を取り消すことができる。
第５問
１ 小問⑴
補助の審判を申し出る。
２ 小問⑵
保佐の審判を申し出る。
３ 小問⑶
成年後見制度を使う
４ 小問⑷
補助や保佐の場合には、裁判所から代理権を付与される必要がある。
成年後見制度の場合には、包括的な代理権を有する。
第６問
１ 小問⑴
Aは本件契約を取り消し（17条4項）を取り消し、原状回復請求として本件登記の抹消登記手続き請求をする（121条、121条の２第1項）。
これに対して、Cは同時履行の抗弁を主張する（533条類推）
契約が無効になる場合には、当事者の双方が原状回復義務を負い、公平の観点から同時履行の抗弁は認められると解される。
よって、Xによる同時履行の主張は認められる。
２ 小問⑵
Aは本件契約をを取り消し（17条4項）を取り消し、原状回復請求として本件登記の抹消登記手続き請求をする（121条、121条の２第1項）。
これに対して、CはAは「詐術」を用いていることから、本件契約を取り消すことはできないと主張することが考えられる（21条）。
「詐術」には、人を欺くに足りる言動を用いて相手方の誤信を誘起し、または誤信を強めた場合も含まれる（最判S44.2.13）。
本件のAは補助人Bと称していたDに対して何の行動をとらずに、本件契約を締結するに至ったている。これは、CがDをAの補助人であるという誤信を強める行為であったといえる。
したがって、Aは「詐術」を用いているといえ、Cの反論は認められる。
よって、Aの請求は認められる。
第７問
１ 小問⑴
金銭債務の履行は原則として、債権者の住所地である（484条1項）。そして、住所地は各人の本拠であり（22条）、生活の本拠は問題となる法律関係に即して客観的に判断される。
本件のBはAに対して貸金返還債務という金銭債務を負っている。そのため、BはAの住所地で金銭債務を履行しなければならない。そして、Aの住所地は甲土地にある一戸建ての住宅である。
よって、Bは甲土地の一戸建ての住宅で返済すべきである。
２ 小問⑵
⑴ Aが財産管理人を置いていた場合
不在者の財産は財産管理人が行うことになる。
本件のAについて管理人がいた場合、その者がAの財産を管理することがなる。
⑵ Aが財産管理人を置いていなかった場合
不在者に管理人がいない場合には、家庭裁判所は、利害関係人または検察官の請求により、不在者の財産管理について必要な処分を命ずることができる（25条1項）。
そして、選任された管理人が財産を管理することになる。
３ 小問⑶
失踪宣告は不在者の生死が７年間明らかでないときに利害関係人の請求により家庭裁判所が行う（30条1項）。
本件のAは消息を絶ってからすでに10年が経過しているため、「生死が七年間明らかでない」といえる。
以上のことから、利害関係人の請求があった場合には、Aについて失踪宣告がされることがある。
４ 小問⑷
失踪宣告を受けた者は、30条1項の期間が満了した時にした時に死亡したものとみなされる（31条）。
本件のAについては、消息を絶ってから7年が経過した時に死亡したものとみなされ、その時に相続が開始する（882条）。
第８問
１ 小問⑴
Aについて失踪宣告がなされているため、Aは権利義務の主体となることができないとも思える。
しかし、失踪宣告の制度趣旨は、失踪者の従来の住所・居所を中心とする法律関係を清算することにあり、生存している失踪者が現在の住所・居所で法律関係を形成する資格まで否定するものではない。
この趣旨から、Aは権利義務の主体となることができる。
よって、EとAの契約は無効にならず、Eとの契約に基づくAの権利取得は否定されない。
２ 小問⑵
失踪宣告が取り消された場合、失踪宣告の効果は遡及的に消滅する。もっとも、善意である場合には、行為の効力に影響を及ぼさない。そして、善意は当事者双方に要求される。
本件では、BはAが生きていたことについて善意であるものの、CはAが生きていたことについて悪意である。そのため、
よって、AのCに対する甲建物の返還請求は認められる。
３ 小問⑶
失踪宣告の取り消しにより、行為の効力が無効となった場合、原状回復義務を負う。
もっとも、返還の範囲は現存利益に限られる（32条2項ただし書）。
本件では、200万円は遊興費に費やしており、この分は現存利益に含まれない。未だ支出していない1000万円及び生活費として消費した800万円については現存利益に含まれる。
よって、AはBに対して1800万円を返還するように請求することができる。
４ 小問⑷
失踪宣告が取り消された場合に、失踪宣告がなされる前の婚姻の効力をどのように解すべきか。
前婚が復活するとも思える。しかし、婚姻は当事者の真意を特に尊重すべきであるから、後婚当事者が悪意でも後婚の存続を望むのであれば、婚姻の効力を認めるべきである。そこで、後婚のみが存続し、前婚は復活しない。
そうすると本件では、AB間の婚姻関係は復活せず、BD間の効力が引き続き継続する。
第９問 （条文を引きなさい）
１ 小問⑴
Bが先に死亡した場合、Bの相続人はAとCになる（889条１項１号、900条４号）。そして、AとCはそれぞれ2分の１ずつ相続するため、Bが残していた900万円の財産を450万円ずつ相続する。
その後、Aが死亡しており、Aの相続人はDとCになる（889条１項１等、890条１項、900条２号）。そして、両者の相続分はそ3分の2と3分の1であるから、Cは3450万円の3分の2である2750万円を相続しDは1150万円を相続する。
２ 小問⑵
Aが先に死亡していた場合、Aの相続人はC及びBととなる。
そして、CとBはそれぞれ2分の１ずつ相続することになるため、Aの残した財産を1500万円ずつ相続する。
その後Bが死亡しており、Bの相続人はCのみとなる。BはAから相続した1500万円と自己の財産900万円を有しており、Cはこれら全てを相続する。
３ 小問⑶
同時に死亡した場合、Aの相続人はDとCであり、Bの相続人はCのみとなる。
そうすると、AについてはCとDが3分の2と3分の１を相続するため、Cは2000万円を相続し、Dは1000万円を相続する。そして、Bについては、900万円を全てCが相続する。
４ 小問⑷
複数の者の死亡の前後関係が明らかでない場合、同時に死亡したものと推定される（32条の２）。
そのため、小問⑶と同様にAについては、Cが2000万円、Dが1000万円を相続する。そして、BについてはCが900万円を相続する。
第１０問
１ 小問⑴
法人は定款その他の基本約款で定めた目的の範囲内について権利義務を負う（34条）。
目的の範囲内の行為は定款に明示された目的に限定されず、その目的の遂行の上で直接または間接に必要な行為がすべて含まれる。そして、目的遂行上の必要性は、問題となる行為の性質を客観的・抽象的に観察して判断される。
Aは定款において、「鉄鋼の製造、販売及びこれに付帯又は関連する一切の事業」を目的として定めている。そして、B党への政治献金は、Aの事業を行うという目的の遂行の上で間接に必要な行為といえる。
よって、Aの寄付は目的の範囲内の行為といえる。
２ 小問⑵
法人は定款その他の基本約款で定めた目的の範囲内について権利義務を負う（34条）。
Cは農業協同組合であり、定款において「組合員の事業又は生活に必要な資金の貸付け」を目的としている。非営利法人の目的は鋭利法人の場合よりも厳格に解すべきである。
Dは組合員ではないから、Dに対する貸付は目的の範囲に含まれない。
よって、Cの行為は目的の範囲外の行為である。
３ 小問⑶
法人は定款その他の基本約款で定めた目的の範囲内について権利義務を負う（34条）。
Eは税理士会であり、その目的は「〜〜」である。
政党への寄付は目的には含まれない。
よって、EのFへの寄付は目的の範囲内の行為とはいえない。
そして、Fの主張は妥当なものである。
よくわからん答案１
事例演習刑事訴訟法2版（古江本）
メモ消えた時のためにここにバックアップをとっておきます。（なんでここ？）
演習書系の作っていた答案をここに挙げていきます。
設問１
第１ 小問⑴
１ KがXの容ぼうを写真撮影したこと（以下「本件撮影１」という。）が強制処分（197条1校但書）に当たるとすると、検証（218条1項）に当たるといえる。そして、Kは令状の発付を受けていないため、本件撮影１は令状主義に反して違法とならないか。
⑴ 強制処分は、令状主義と強制処分法定主義の両面から規制されるべき、重要な権利利益を制約する処分に限られるべきである。また、相手方の同意がある場合には、権利利益への制約は生じないと考えられる。
そこで、強制処分とは、相手方の意思を制圧し、相手方の身体、財産、住居等の重要な権利利益を制約する処分をいう。
ここにいう、意思を制圧するとは、明示または黙示の意思に反することをいう。
⑵ 本件撮影１は、Xの同意なく行われている。そして、家の中で自己の容ぼうを撮影されることは、一般的に同意しないことといえる。そうすると、本件撮影はXの合理的意思に反するものといえ、Xの黙示の意思に反するものといえる。
本件撮影１は、Xの自宅の中での容ぼうを撮影するものである。自宅の中では、外部から見られれることを予定されておらず、本件撮影２は私的領域への侵襲を含むものといえる。そうすると、本件撮影はXの重要な権利利益を制約するものといえる。
⑶ よって、本件撮影１は、強制処分にあたるため、令状主義に反して違法である。
第２ 小問⑵
１ Kが路上のXをビデオで隠し撮り撮影したこと（以下「本件撮影２」）が強制処分に当たるとすると、懸賞に当たるといえる。そして、Kは令状の発付を受けていないため、本件撮影２は令状主義に反して違法とならないか。
⑴ 前述したように、強制処分とは、相手方の意思を制圧し、相手方の身体、財産、住居等の重要な権利利益を制約する処分をいう。
ここにいう、意思を制圧するとは、明示または黙示の意思に反することをいう。
⑵ 本件撮影１は、Xの同意なく行われている。そして、公道上で自己の容ぼうを撮影されることは、一般的に同意しないことといえる。そうすると、本件撮影はXの合理的意思に反するものといえ、Xの黙示の意思に反するものといえる。
本件撮影２は、公道上のXを撮影するものである。公道上での自己の容ぼうは外部から見られることが予定されている。そうすると、公道上での自己の容ぼうが撮影されないことは重要な権利、利益とは言えない。
⑶ よって、本件撮影２は強制処分にはあたらない。
２⑴ 本件撮影２が強制処分に当たらないとしても、何らかの権利利益への制約が生じることになる。そのため、捜査比例の原則（197条1項本文）から、本件撮影２が適法といえるには、必要性、緊急性を考慮し、具体的状況の下で相当と言える必要がある。
⑵ア Yの供述によると、YはXから強盗を誘われていた。そうすると、Xは強盗という重大犯罪の嫌疑がある。また、Vの強盗殺人事件について110番通報したWはY方から飛び出してきた犯人らしき者の顔を見ており、その者がXと同一人物かを確認する必要があったといえる。これらのことから、本件撮影２を行う必要性が認められる。
Xが強盗殺人の犯人であれrば、証拠の隠滅がなされる恐れがある。このような事態を防ぐために、本件撮影２を行う緊急性も認められる。
イ ビデオでの撮影は写真に比してXの権利利益を強く制約するものとも思える。しかし、より正確にXの容ぼうを把握するためにはビデオを撮影することもやむをえないといえる。そうすると、本件のような必要性や緊急性が認められる状況では、本件撮影２には相当性が認められる。
ウ したがって、本件撮影２は任意処分として適法といえる。
⑶ よって、本件撮影２は適法である。
設問２
１ まず、KおよびLが職務質問（警職法2条1項）をしたことは適法か。
職務質問ができるには、不審事由が認められなければならない。
XとYが歩いていたのは、薬物密売の外国人が出没する場所であるから、XとYは薬物密売に関与している可能性が考えられる。また、LとLは警察官の制服を着用しており、XとYはKとLを見て急に元来た道を急ぎ足で戻り始めていたため、XとYは警察官を避ける理由があったといえる。これらのことから、XとYは 薬物に関する「犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」といえる。
よって、KおよびLがXとYに対して職務質問をしたことは適法である。
２ 次にKがXの右手をつかんで手錠をかけたことは適法か。
職務質問は人手段であるから、強制力を行使することは原則として許されない。もっとも、職務質問の実効性を確保するために必要かつ合理的な程度の実力行使は許される。
具体的には、職務質問の必要性の程度、対象者の対応・状況、実力行使の態様・程度、自由の制限の程度等を総合的に考慮して、有形力行使の必要性、緊急性、相当性がある場合に許容されれる。
Xは上記のように薬物に関する犯罪を犯し若しくは犯そうとしていたと考えられるため、Xに対し職務質問を行う必要性があったといえる。また、Xは走って逃げ出しており、右手をつかんだ後も逃げ出すそぶりを見せていた。そうすると、Xに対して職務質問を行うためには、手錠をかけて停止させる必要があったといえる。
また、片手に過ぎず、Xが観念した様子を見せると直ちに手錠を外している。そうすると、Xに対する有形力の行使は相当なものであったといえる。
よって、KがXの右手をつかんで手錠をかけたことは適法である。
３ LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたこと
所持品検査は職務質問の効果をあげる上で必要性有効性の認められる行為であるから、職務質問に付随して行うことができる。もっとも、必要性、緊急性等を考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる場合には許容される。
Yは前述のように薬物に関する犯罪の嫌疑があった。そのようなYは薬物の犯罪に関するものを所持している可能性があったといえる。そうすると、Yに対して所持品検査を行う必要性があったといえる。また、薬物に関する証拠は隠滅が容易であるから、そのような隠滅を防ぐために所持品検査を行う緊急性が認められる。
ポーチの開示を拒否しているYのポーチのチャックを開けて手を入れる行為は、Yの意思に反してポーチの中身という外部から見られることを予定していないプライバシーを侵害する行為である。そうすると、LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたことは重要な権利を侵害するものといえる。
よって、LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたことは違法である。
４ Lが試薬検査を行ったことについて（これは特に問題ない？）
設問３
１ 本件の取り調べは適法か。
２ 取り調べは強制の手段を用いている場合には違法となる。もっとも、捜査の比例の原則（197条1項本文）から事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案し、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容される。
３ まず、本件の取り調べは強制の手段を用いているか検討する。
強制の手段とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に操作目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいう。
本件のXは任意同行の求めに応じて、警察署に出頭している。そして、Xは渋々であるものの、Kからの宿泊施設に泊まるという申し向けに対して自ら従うに至っている。 そうすると、Xは意思を制圧されたとまではいえない。
したがって、本件の取り調べは強制の手段を
４ 次に、本件の取り調べが前述の事情を勘案し、社会通念上相当と認められるか検討する。
Xには殺人という重大な犯罪の嫌疑がある。Xの態度？他の事情は？Xに対する取り調べは、4泊5日という長期間にわたって行われている？宿泊場所は、警察の用意した警察共済施設で、Kが同室しており、さらに警察官１名が宿泊室のドアの前にいた。Xに対して常に警察から監視されているという精神的に大きな負担を与えるものである。このような態様での取り調べは、上記の事情を考慮したとしても、相当なものとはいえない。
したがって、本件の取り調べは社会通念上相当とはいえない。
５ よって、本件の取り調べは違法である。
設問４
１ 小問⑴
⑴ KによるXの逮捕は現行犯逮捕（213条、212条1項）は適法か。
現行犯逮捕が適法とされるには、①犯罪と犯人の明白性、②時間的場所的接着性、③逮捕の必要性が必要となる。
本件のXは右ポケットに１万円札５枚が入っており、コンビニエンスストアA店での強盗を行ったとも考えられる。しかし、１万円札５枚をポケットに入れていることはさほど珍しいものではなく、強盗を行ったことが明白であることを基礎付ける事情にはならない。また、Vが「Xが犯人に間違いない」旨供述しているものの、KはXが強盗を行った場面を現に見ていたわけではないため、明白性は認められない。
以上のことから、犯罪と犯人の明白性は認められない。
したがって、KによるXの逮捕は現行犯逮捕としては違法である。
⑵ では、準現行犯逮捕（212条2項）として適法か。
準現行犯として、適法となるのは、①212条2項各号の該当事由、②時間的場所的接着性、③犯罪と犯人の明白性、④逮捕の必要性が必要となる。（④は争いあり？）
本件のXについては、追呼されていたわけでもなく（212条2項１号）、犯罪のように供した物を所持しているともいえず（同項２号）、身体又は被服に犯罪の顕著な蹤跡もない（同項３号）。そして、Xは誰何されて逃走しようともしていない（同項４号）。これらのことから、Xには212条各号の該当事由はない。
したがって、KによるXの逮捕は準現行犯逮捕としても違法である。
⑶ よって、令状裁判官は、Xの逮捕は違法であるとして、勾留請求を却下すべきである。
２ 小問⑵
⑴ Xを再逮捕することは許されるか。
⑵ 刑訴法は203条以下の規定により逮捕および勾留による拘束期間について厳格な制限を設けていることから、同一の事件について再逮捕・再勾留することは原則として許されないと解される。
もっとも、捜査は流動的なものであり、再逮捕を認める必要性があり、条文上も再逮捕を予定した規定があることから（199条3校、刑事訴訟規則142条1項8号）、一定の場合には、再逮捕も許容される。具体的には、①重要な新証拠の発見、逃亡・罪証隠滅のおそれの新たな発生等の事情変更により、再逮捕の合理的な必要があり、かつ②身体拘束の不当な蒸し返しとならない場合には再逮捕許容される。
先行逮捕が違法な場合、原則として再逮捕は許されない。なぜなら、これを認めると違法な逮捕を助長するおそれがあるからである。
もっとも、①犯罪の重大性、及び②違法の軽微性が認められる場合には再逮捕は許容される。（以上趣旨規範）
⑶ 本件の先行する逮捕は違法なものであるから、原則として再逮捕は許されない。
では、例外的に再逮捕は認められないか。
Kの嫌疑は強盗という重大な犯罪である（①充足）。また、違法は軽微である（②充足）。（なぜ軽微なのか。）
⑷ よって、再逮捕は許容されるべきである。
設問５
１ B事実について
⑴ B事実によりXを逮捕勾留することができるか。
⑵ まず、一罪一勾留の原則に反するか検討する。
ア 一罪一勾留の原則とは、同一の被疑事実につき、同時に重ねて逮捕・勾留をすることはできないという原則をいう。そして、一罪とは、実体法上の一罪をいう。
実体法上の一罪にあたるかは、実体法上の一罪にあたるかを検討し、あたる場合には同時処理が可能であるかを検討して判断する。
イ 本件のB事実はA事実と包括一罪であるから、実体法上の一罪にあたる。
そして、同時処理も可能であった。
ウ したがって、B事実によりXを逮捕勾留することは一罪一勾留の原則に反し許されない。
⑶ 次に、再逮捕再勾留が認められるか検討する。
ア 刑訴法は203条以下の規定により逮捕および勾留による拘束期間について厳格な制限を設けていることから、同一の事件について再逮捕・再勾留することは原則として許されないと解される。
もっとも、捜査は流動的なものであり、再逮捕を認める必要性があり、条文上も再逮捕を予定した規定があることから（199条3校、刑事訴訟規則142条1項8号）、一定の場合には、再逮捕も許容される。具体的には、①重要な新証拠の発見、逃亡・罪証隠滅のおそれの新たな発生等の事情変更により、再逮捕の合理的な必要があり、かつ②身体拘束の不当な蒸し返しとならない場合には再逮捕許容される。
(いろいろ総合考慮なの？？？？)
イ おそれ？？？（①）
不当な蒸し返しといえるのだろうか（②）
（いけるらしい）
ウ したがって、B事実によりXを逮捕勾留することは再逮捕再勾留として許される。
⑷ よって、B事実によりXを逮捕勾留することは、適法である。
２ C事実について
⑴ C事実によりXを逮捕勾留することができるか。
⑵ まず、一罪一勾留の原則に反するか検討する。
ア 上述と同様に判断する
イ まず、C事実とA事実は包括一罪。
保釈中に起きたC事実を同時処理は可能なのか?→不可能らしい。
ウ したがって、一罪一勾留の原則には反しない。
⑶ 次に、再逮捕再勾留が認められるか検討する。⬅︎不要と思われ
⑷ よって、C事実によりXを逮捕勾留することは適法。
設問６
１
設問７ （令状の特定の問題らしい。）（例外が認められる場合is何？）
１ メモの差押えについて
⑴ 令状の適法性
２ 覚醒剤の差押について
⑴
設問８
１ Bを追いかけ、背後から押さえつけてズボンの中を捜索したこと
⑴
⑵
⑶
⑷ よって、Bを追いかけ、背後から押さえつけてズボンの中を捜索したことは適法である。
２ Bが持ち出したUSB１本及び大封筒の中にあったUSBメモリ２本を差し押えたこと
⑴
⑵
そして、被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められ、そのような情報実際に記録されていること
⑶
⑷ よって、Bが持ち出したUSB１本及び大封筒の中にあったUSBメモリ２本を差し押えたことは適法である。
令和4年司法試験振り返り
１はじめに
お疲れ様です。小島です。
司法試験が終わったので振り返りです。かなり時間が経ちましたが笑
以前投稿した予想とやりたいことに沿って雑に振り返っていきます。
２ 予想の振り返り
（どの科目についても論点に気づいていない説ありますが、大目にみてください笑）
〜憲法〜
予想は外れましたね笑
試験中は焦りしかなかったです。
〜行政法〜
原告適格はもろに出ましたね。
訴えの利益はやや予想外でした。
〜民法〜
94条2項類推でましたね（たぶん110条と重畳適用）笑
びっくりしました。なお、答案の出来は…
家族法というか相続法は出ましたね。
〜商法〜
一行問題のようなものはなく、シンプルに事例を処理する感じでしたね。
事業譲渡が絡んだ問題だったので、ある意味組織再編が問われたと言えるかと思います（は？）。
〜民訴〜
特になし。
今年も既判力は出ませんでした笑
〜刑法〜
特になし。
文書偽造は出ませんでした。あと、一部で言われてた不作為犯も出なかったですね。
〜刑訴〜
訴因が出ましたね
公判前は特に出なかった？
〜租税〜
法人税法22条絡みは出たと言えば出た。南西通商事件は聞かれてない、よね？
給与と退職は出ましたね。
給与と事業の区別は「重要判例をどれだけ理解してますか？」と聞かれていた気がしました。
退職はよくわからなかったですね。
３やりたいことの振り返り
論文も短答も過去問以外のことはほぼしなかった気がします。
～憲法～
・論証 ⇨一応見た
・演習ノート ⇨軽く読んだ程度
・論文の森or予備 ⇨全く見てない
～行政法 ～
・えんしゅう本 ⇨一応見た
・授業の期末の過去問 ⇨軽く読んだ
・事例研究行政法 ⇨全く見てない
～民法～
・えんしゅう本 ⇨割と見た
・予備校の講座 ⇨同上
・授業のまとめプリント ⇨全く見てない
～商法～
・予備校の講座 ⇨割と見た
・会社法事例演習教材 ⇨一応見た
・授業の期末の過去問（後期の期末） ⇨ほぼ見てない
～民訴～
・予備校の講座 ⇨割と見た
・えんしゅう本 ⇨1周半ぐらい見た
～刑法～
・予備校の講座 ⇨軽く見た
・趣旨規範 ⇨一応見た？
・えんしゅう本 ⇨全く見てない
～刑訴～
・予備校の講座 ⇨軽く見た
・趣旨規範 ⇨一応見た
・授業の期末 ⇨ほぼ見てない
・古江本 ⇨ 全く見てない
～租税～
・過去問 ⇨何年かは答案構成した
・趣旨規範 ⇨見た
・演習ノート ⇨見てない
・百選 ⇨ほぼ見てない
・予備校の講座 ⇨ほぼ見てない
４おわりに
予想はまあ当たらないですね。来年も受けることになるなら予想はしたいですね。予想するには過去問の検討が必須にもなるので。他の要素も検討しながら、より精度を上げた予想をしたいと思います。
直前期の勉強については、過去問を中心に事例問題を検討することが必要だと感じました。試験が始まってからすることは事例を読んで問いに答えることに尽きるので、その練習が何よりも試験の対策になると思いました。試験の１週間前を最後に答案構成や答案を書くことにやめていました。１週間程度でも問題の検討をやめると、少し勘が鈍ってしまうように感じました。2日前とかでも事例問題を検討するとスムーズに試験に入っていけるような気がしました。
結果発表までの勉強は、短文事例問題のようなものを使ってインプットのようなことを中心にやっていきたいと思います。特に苦手な民法を中心に勉強していきたいと思います。あと、司法試験の過去問の検討もぼちぼちやっていきます。
残り２ヶ月の勉強
こんにちは。小島です。
いよいよ試験まで２ヶ月を切りましたね。
残りの２ヶ月の勉強は今まで以上に大事だと思います。なので、わりとよく言われることを参考に、これからの勉強の方針を記録しておきたいと思います。
上に書いてあるものが優先度の高いもの下に書いてあるものは優先度の低いもの。
〜全科目共通〜
・過去問を見返す
・短答
・某法学雑誌の演習
〜憲法〜
・論証
・演習ノート
・論文の森or予備
（論文の森を演習ノートよりもやった方がいいかもしれん？？）
〜行政法〜
・えんしゅう本
・授業の期末の過去問
・事例研究行政法
〜民法〜
・えんしゅう本
・予備校の講座
・授業のまとめプリント
〜商法〜
・予備校の講座
・会社法事例演習教材
・授業の期末の過去問（後期の期末）
〜民訴〜
・予備校の講座
・えんしゅう本
〜刑法〜
・予備校の講座
・趣旨規範
・えんしゅう本
〜刑訴〜
・予備校の講座
・趣旨規範
・授業の期末
・古江本
〜租税〜
・過去問
・趣旨規範
・演習ノート
・百選
・予備校の講座
以上が勉強の方針です。実行できたらいいなと思います。
試験が終わったら振り返ってみようようと思います。
令和4年出題予想
こんにちは。小島です。
令和4年の論文試験の出題を予想します。
自分用のつもりです。興味のある人がいれば参考になればいいなーという感じです。
気が向いたらどんどん加筆修正していくつもりです。加筆修正しないかもしれません。
〜予想の根拠等〜
・基本的には本試験の出題をもとに予想します。
・予備は若干考慮してます（考慮しているとは言ってない）
・考査委員の専門分野はほとんど考えていません。
憲法
・22条1項
・政教分離
令和３年で21条1項でた。近年のローテを考えると22条かなと思います。
政教分離は某判例が出たから。あとは、令和3年は25年、令和2年は26年と重なる部分が少なからずあったので、令和4年は24年と重なる出題があるかなーと思いました。
行政法
・原告適格（法律上の利益を有する者）
平成30年を最後に出ていないのでそろそろ出ると思います。
令和元年に無効確認の原告適格でたけど、それ含めても2年連続でてないのでそろそろかなあと思います。
平成28年、令和元年と違法性の承継が出てので3年刻みで出るなら今年出るかもです。
平成30年から令和3年まで救済法分野のややマイナー論点聞かれてたので、今年も救済法のややマイナー論点が出るかなと思います。具体的にはわかりません。
民法
・近年は総則何かしら出てるので総則から何かしら出ると思います。出題実績と重要度から94条２項類推あたり。
・あとは、2年に１度家族法出てるので、今年は家族法から何か出ます。
他は知りません。
令和3年即時取得、契約解釈（準委任）、保証、時効
令和2年請負、債権譲渡、地役権、無権代理と相続
令和元年請負、土地工作物責任、将来債権譲渡、賃貸借（？）、錯誤
平成30年特定、536条、177条類推、遺言
平成29年賃貸借の時効取得、無断転貸、借地権の対抗（賃貸借だらけやん）
⬆️意外と偏ってる感じする？気のせい？
商法
・特になし
最近出てないところを適当にあげれば予想になるのでは？
同期と話してて候補としてあがったのは自己株式、表見代表取締役、設立あたり。
確かに最近出てないねーと思いました。
あとは、組織再編
追記。平成28年、令和元年で制度の説明？一行問題っぽい出題がなされているので、3年刻みで今年出る可能性あるのでは？と思いました。28年と令和元年の共通点多くない？
民訴
・特になし
商法に同じ（ちゃんと予想しろ）
しばらく既判力が出ていないので、そろそろ出る気がします（適当）
冷静に民事系は予想しにくくない？
刑法
・特になし。
去年盗品等保管が少し出たので、予備でだけ出たことある論点が何かしら出るのかなと思ったり。（そんな論点あるの？）
刑法も予想しにくいね。
追記。24年、29年で文書偽造が出たので、令和4年は文書偽造出るかもしれないです。
刑訴
・訴因
令和元年を最後に出てないので、そろそろ出ると思います。
がっつりと伝聞非伝聞の区別を問う問題が2年連続で出たことは平成24年以降ではないので、伝聞は微妙。ただ、29年の弾劾証拠であったり、28年のような少しだけ聞かれることはありうるかなーと思ったり。でも、訴因が一番出る可能性高いと思います。
捜査法は知らん。
去年の本試験で差押が出て、予備で逮捕と接見でたらしいので、その辺は微妙。
H28,R1と公判前を絡めた現場思考問題がでたので、R4は出るかな。
租税
法人税法22条絡みは今年も出そうな気がする。
国税通則法現場思考問題も出るんかな。
所得税法は何が出るんだろうね。今年はさすがに一時と雑の区別は出んかな？
給与か退職あたり？
