よくわからん答案１

事例演習刑事訴訟法2版（古江本）

メモ消えた時のためにここにバックアップをとっておきます。（なんでここ？）

演習書系の作っていた答案をここに挙げていきます。

設問１

第１　小問⑴

１　KがXの容ぼうを写真撮影したこと（以下「本件撮影１」という。）が強制処分（197条1校但書）に当たるとすると、検証（218条1項）に当たるといえる。そして、Kは令状の発付を受けていないため、本件撮影１は令状主義に反して違法とならないか。

⑴　強制処分は、令状主義と強制処分法定主義の両面から規制されるべき、重要な権利利益を制約する処分に限られるべきである。また、相手方の同意がある場合には、権利利益への制約は生じないと考えられる。

　そこで、強制処分とは、相手方の意思を制圧し、相手方の身体、財産、住居等の重要な権利利益を制約する処分をいう。

　ここにいう、意思を制圧するとは、明示または黙示の意思に反することをいう。

⑵　本件撮影１は、Xの同意なく行われている。そして、家の中で自己の容ぼうを撮影されることは、一般的に同意しないことといえる。そうすると、本件撮影はXの合理的意思に反するものといえ、Xの黙示の意思に反するものといえる。

　本件撮影１は、Xの自宅の中での容ぼうを撮影するものである。自宅の中では、外部から見られれることを予定されておらず、本件撮影２は私的領域への侵襲を含むものといえる。そうすると、本件撮影はXの重要な権利利益を制約するものといえる。

⑶　よって、本件撮影１は、強制処分にあたるため、令状主義に反して違法である。

第２　小問⑵

１　Kが路上のXをビデオで隠し撮り撮影したこと（以下「本件撮影２」）が強制処分に当たるとすると、懸賞に当たるといえる。そして、Kは令状の発付を受けていないため、本件撮影２は令状主義に反して違法とならないか。

⑴　前述したように、強制処分とは、相手方の意思を制圧し、相手方の身体、財産、住居等の重要な権利利益を制約する処分をいう。

　ここにいう、意思を制圧するとは、明示または黙示の意思に反することをいう。

⑵　本件撮影１は、Xの同意なく行われている。そして、公道上で自己の容ぼうを撮影されることは、一般的に同意しないことといえる。そうすると、本件撮影はXの合理的意思に反するものといえ、Xの黙示の意思に反するものといえる。

　本件撮影２は、公道上のXを撮影するものである。公道上での自己の容ぼうは外部から見られることが予定されている。そうすると、公道上での自己の容ぼうが撮影されないことは重要な権利、利益とは言えない。

⑶　よって、本件撮影２は強制処分にはあたらない。

２⑴　本件撮影２が強制処分に当たらないとしても、何らかの権利利益への制約が生じることになる。そのため、捜査比例の原則（197条1項本文）から、本件撮影２が適法といえるには、必要性、緊急性を考慮し、具体的状況の下で相当と言える必要がある。

⑵ア　Yの供述によると、YはXから強盗を誘われていた。そうすると、Xは強盗という重大犯罪の嫌疑がある。また、Vの強盗殺人事件について110番通報したWはY方から飛び出してきた犯人らしき者の顔を見ており、その者がXと同一人物かを確認する必要があったといえる。これらのことから、本件撮影２を行う必要性が認められる。

　Xが強盗殺人の犯人であれrば、証拠の隠滅がなされる恐れがある。このような事態を防ぐために、本件撮影２を行う緊急性も認められる。

イ　ビデオでの撮影は写真に比してXの権利利益を強く制約するものとも思える。しかし、より正確にXの容ぼうを把握するためにはビデオを撮影することもやむをえないといえる。そうすると、本件のような必要性や緊急性が認められる状況では、本件撮影２には相当性が認められる。

ウ　したがって、本件撮影２は任意処分として適法といえる。

⑶　よって、本件撮影２は適法である。

設問２

１　まず、KおよびLが職務質問（警職法2条1項）をしたことは適法か。

　職務質問ができるには、不審事由が認められなければならない。

　XとYが歩いていたのは、薬物密売の外国人が出没する場所であるから、XとYは薬物密売に関与している可能性が考えられる。また、LとLは警察官の制服を着用しており、XとYはKとLを見て急に元来た道を急ぎ足で戻り始めていたため、XとYは警察官を避ける理由があったといえる。これらのことから、XとYは　薬物に関する「犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者」といえる。

　よって、KおよびLがXとYに対して職務質問をしたことは適法である。

２　次にKがXの右手をつかんで手錠をかけたことは適法か。

　職務質問は人手段であるから、強制力を行使することは原則として許されない。もっとも、職務質問の実効性を確保するために必要かつ合理的な程度の実力行使は許される。

　具体的には、職務質問の必要性の程度、対象者の対応・状況、実力行使の態様・程度、自由の制限の程度等を総合的に考慮して、有形力行使の必要性、緊急性、相当性がある場合に許容されれる。

　Xは上記のように薬物に関する犯罪を犯し若しくは犯そうとしていたと考えられるため、Xに対し職務質問を行う必要性があったといえる。また、Xは走って逃げ出しており、右手をつかんだ後も逃げ出すそぶりを見せていた。そうすると、Xに対して職務質問を行うためには、手錠をかけて停止させる必要があったといえる。

　また、片手に過ぎず、Xが観念した様子を見せると直ちに手錠を外している。そうすると、Xに対する有形力の行使は相当なものであったといえる。

　よって、KがXの右手をつかんで手錠をかけたことは適法である。

３　LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたこと

　所持品検査は職務質問の効果をあげる上で必要性有効性の認められる行為であるから、職務質問に付随して行うことができる。もっとも、必要性、緊急性等を考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる場合には許容される。

　Yは前述のように薬物に関する犯罪の嫌疑があった。そのようなYは薬物の犯罪に関するものを所持している可能性があったといえる。そうすると、Yに対して所持品検査を行う必要性があったといえる。また、薬物に関する証拠は隠滅が容易であるから、そのような隠滅を防ぐために所持品検査を行う緊急性が認められる。

　ポーチの開示を拒否しているYのポーチのチャックを開けて手を入れる行為は、Yの意思に反してポーチの中身という外部から見られることを予定していないプライバシーを侵害する行為である。そうすると、LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたことは重要な権利を侵害するものといえる。

　よって、LがYのポーチのチャックを開けて中に手を差し入れたことは違法である。

４　Lが試薬検査を行ったことについて（これは特に問題ない？）

設問３

１　本件の取り調べは適法か。

２　取り調べは強制の手段を用いている場合には違法となる。もっとも、捜査の比例の原則（197条1項本文）から事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案し、社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において許容される。

３　まず、本件の取り調べは強制の手段を用いているか検討する。

　強制の手段とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に操作目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいう。

本件のXは任意同行の求めに応じて、警察署に出頭している。そして、Xは渋々であるものの、Kからの宿泊施設に泊まるという申し向けに対して自ら従うに至っている。　そうすると、Xは意思を制圧されたとまではいえない。

　したがって、本件の取り調べは強制の手段を

４　次に、本件の取り調べが前述の事情を勘案し、社会通念上相当と認められるか検討する。

　Xには殺人という重大な犯罪の嫌疑がある。Xの態度？他の事情は？Xに対する取り調べは、4泊5日という長期間にわたって行われている？宿泊場所は、警察の用意した警察共済施設で、Kが同室しており、さらに警察官１名が宿泊室のドアの前にいた。Xに対して常に警察から監視されているという精神的に大きな負担を与えるものである。このような態様での取り調べは、上記の事情を考慮したとしても、相当なものとはいえない。

　したがって、本件の取り調べは社会通念上相当とはいえない。

５　よって、本件の取り調べは違法である。

設問４

１　小問⑴

⑴　KによるXの逮捕は現行犯逮捕（213条、212条1項）は適法か。

　現行犯逮捕が適法とされるには、①犯罪と犯人の明白性、②時間的場所的接着性、③逮捕の必要性が必要となる。

　本件のXは右ポケットに１万円札５枚が入っており、コンビニエンスストアA店での強盗を行ったとも考えられる。しかし、１万円札５枚をポケットに入れていることはさほど珍しいものではなく、強盗を行ったことが明白であることを基礎付ける事情にはならない。また、Vが「Xが犯人に間違いない」旨供述しているものの、KはXが強盗を行った場面を現に見ていたわけではないため、明白性は認められない。

　以上のことから、犯罪と犯人の明白性は認められない。

　したがって、KによるXの逮捕は現行犯逮捕としては違法である。

⑵　では、準現行犯逮捕（212条2項）として適法か。

　準現行犯として、適法となるのは、①212条2項各号の該当事由、②時間的場所的接着性、③犯罪と犯人の明白性、④逮捕の必要性が必要となる。（④は争いあり？）

　本件のXについては、追呼されていたわけでもなく（212条2項１号）、犯罪のように供した物を所持しているともいえず（同項２号）、身体又は被服に犯罪の顕著な蹤跡もない（同項３号）。そして、Xは誰何されて逃走しようともしていない（同項４号）。これらのことから、Xには212条各号の該当事由はない。

　したがって、KによるXの逮捕は準現行犯逮捕としても違法である。

⑶　よって、令状裁判官は、Xの逮捕は違法であるとして、勾留請求を却下すべきである。

２　小問⑵

⑴　Xを再逮捕することは許されるか。

⑵　刑訴法は203条以下の規定により逮捕および勾留による拘束期間について厳格な制限を設けていることから、同一の事件について再逮捕・再勾留することは原則として許されないと解される。

　もっとも、捜査は流動的なものであり、再逮捕を認める必要性があり、条文上も再逮捕を予定した規定があることから（199条3校、刑事訴訟規則142条1項8号）、一定の場合には、再逮捕も許容される。具体的には、①重要な新証拠の発見、逃亡・罪証隠滅のおそれの新たな発生等の事情変更により、再逮捕の合理的な必要があり、かつ②身体拘束の不当な蒸し返しとならない場合には再逮捕許容される。

　先行逮捕が違法な場合、原則として再逮捕は許されない。なぜなら、これを認めると違法な逮捕を助長するおそれがあるからである。

　もっとも、①犯罪の重大性、及び②違法の軽微性が認められる場合には再逮捕は許容される。（以上趣旨規範）

⑶　本件の先行する逮捕は違法なものであるから、原則として再逮捕は許されない。

　では、例外的に再逮捕は認められないか。

　Kの嫌疑は強盗という重大な犯罪である（①充足）。また、違法は軽微である（②充足）。（なぜ軽微なのか。）

⑷　よって、再逮捕は許容されるべきである。

設問５

１　B事実について

⑴　B事実によりXを逮捕勾留することができるか。

⑵　まず、一罪一勾留の原則に反するか検討する。

ア　一罪一勾留の原則とは、同一の被疑事実につき、同時に重ねて逮捕・勾留をすることはできないという原則をいう。そして、一罪とは、実体法上の一罪をいう。

　　実体法上の一罪にあたるかは、実体法上の一罪にあたるかを検討し、あたる場合には同時処理が可能であるかを検討して判断する。

イ　本件のB事実はA事実と包括一罪であるから、実体法上の一罪にあたる。　

　そして、同時処理も可能であった。

ウ　したがって、B事実によりXを逮捕勾留することは一罪一勾留の原則に反し許されない。

⑶　次に、再逮捕再勾留が認められるか検討する。

ア　刑訴法は203条以下の規定により逮捕および勾留による拘束期間について厳格な制限を設けていることから、同一の事件について再逮捕・再勾留することは原則として許されないと解される。

　もっとも、捜査は流動的なものであり、再逮捕を認める必要性があり、条文上も再逮捕を予定した規定があることから（199条3校、刑事訴訟規則142条1項8号）、一定の場合には、再逮捕も許容される。具体的には、①重要な新証拠の発見、逃亡・罪証隠滅のおそれの新たな発生等の事情変更により、再逮捕の合理的な必要があり、かつ②身体拘束の不当な蒸し返しとならない場合には再逮捕許容される。

　(いろいろ総合考慮なの？？？？)

イ　おそれ？？？（①）

　不当な蒸し返しといえるのだろうか（②）

　（いけるらしい）

ウ　したがって、B事実によりXを逮捕勾留することは再逮捕再勾留として許される。

⑷　よって、B事実によりXを逮捕勾留することは、適法である。

２　C事実について

⑴　C事実によりXを逮捕勾留することができるか。

⑵　まず、一罪一勾留の原則に反するか検討する。

ア　上述と同様に判断する

イ　まず、C事実とA事実は包括一罪。

　保釈中に起きたC事実を同時処理は可能なのか?→不可能らしい。

ウ　したがって、一罪一勾留の原則には反しない。

⑶　次に、再逮捕再勾留が認められるか検討する。⬅︎不要と思われ

⑷　よって、C事実によりXを逮捕勾留することは適法。

設問６

１　

設問７　　（令状の特定の問題らしい。）（例外が認められる場合is何？）

１　メモの差押えについて

⑴　令状の適法性

２　覚醒剤の差押について

⑴　

設問８

１　Bを追いかけ、背後から押さえつけてズボンの中を捜索したこと

⑴　

⑵　

⑶　

⑷　よって、Bを追いかけ、背後から押さえつけてズボンの中を捜索したことは適法である。

２　Bが持ち出したUSB１本及び大封筒の中にあったUSBメモリ２本を差し押えたこと

⑴　

⑵　

　そして、被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められ、そのような情報実際に記録されていること

⑶　

⑷　よって、Bが持ち出したUSB１本及び大封筒の中にあったUSBメモリ２本を差し押えたことは適法である。